El nuevo sujeto pasivo en los préstamos hipotecarios

En su sentencia de 16 de octubre de 2018, la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo reconocía que “el sujeto pasivo en el AJD cuando el documento sujeto es una escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria es el acreedor hipotecario, no el prestatario.”

Decimos “reconocía” porque el Pleno de la Sala III, tras dos días de deliberaciones, acordó el día 6 de noviembre de 2018, por 15 votos a 13 desestimar los recursos planteados y volver al criterio según el cual el sujeto pasivo del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados en los préstamos hipotecarios es el prestatario. (El texto de las sentencias se conocerá en los próximos días)

Todo ello supone que los consumidores no podrán reclamar el importe de este impuesto junto el resto de gastos hipotecarios (gastos de notaría, gestoría, registro de la propiedad…), como hasta ahora se venía haciendo.

Enfrentamiento

La jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo que ha prevalecido se basa en atribuir la condición de sujeto pasivo al prestatario en este tipo de contratos. Nos remitimos al respecto a un pronunciamiento anterior de la propia Sala y Sección (la sentencia de 9 de junio de 2016, dictada en el recurso núm. 867/2014). Se fundamenta la doctrina jurisprudencial reflejada en estas sentencias en tres proposiciones:

a) La primera, que el hecho imponible, préstamo hipotecario, ” es único“, lo que produce la consecuencia de que ” el único sujeto pasivo posible es el prestatario, de conformidad con lo establecido en el art. 8º.d), en relación con el15.1 del Texto Refundido ITP y AJD”.

b) La segunda, que la afirmación legal de que el sujeto pasivo es el “adquirente del bien o derecho” debe interpretarse en el sentido de que ” el derecho a que se refiere el precepto es el préstamo que refleja el documento notarial, aunque éste se encuentre garantizado con hipoteca y sea la inscripción de ésta en el Registro de la Propiedad elemento constitutivo del derecho de garantía“.

c) La tercera, que cuando la norma exige que las escrituras o actas notariales contengan actos o contratos inscribibles en el Registro de la Propiedad, ” está refiriéndose, indisolublemente, tanto al préstamo como a la hipoteca“, lo que se ve reforzado por el reglamento del impuesto, ” de indudable valor interpretativo“, cuyo artículo 68.2 dispone que “cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario”

La controvertida sentencia de 16 de octubre de 2018 pretendía corregir la doctrina fijada entendiendo que “el obligado al pago del tributo en estos casos es el acreedor hipotecario, sujeto en cuyo interés se documenta en instrumento público el préstamo que ha concedido y la hipoteca que se ha constituido en garantía de su devolución”. Fundamentaba este cambio de paradigma en los siguientes fundamentos:

1. La inscribibilidad del contrato de garantía hipotecaria: A efectos tributarios, la hipoteca sería el negocio principal en los contratos de préstamo con garantía hipotecaria ya que es el título realmente inscribible en el Registro de la Propiedad, cuya primera copia es además título ejecutivo para la entidad prestamista. Esta es la única razón por la que se inscribiría la escritura de préstamo hipotecario, pues el préstamo no es un derecho real lo que significa que no es inscribible. El impuesto de Actos Jurídicos Documentados únicamente considera hecho gravable el documento notarial cuando incorpora actos inscribibles (conditio iuris de la sujeción al impuesto)

2. La configuración legal de la base imponible: Dice el artículo 30.1 del texto refundido que “la base imponible en los derechos reales de garantía y en las escrituras que documenten préstamos con garantía estará constituida por el importe de la obligación o capital garantizado, comprendiendo las sumas que se aseguren por intereses, indemnizaciones, penas por incumplimiento u otros conceptos análogos“, poniendo de manifiesto que el aspecto principal que el legislador ha contemplado el precepto es la HIPOTECA.

1. El tenor literal del artículo 29 de la ley del impuesto (“será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan”), que según entiende la sentencia, debe interpretarse en el sentido de al no estar claro quién es el “adquirente” (pues el consumidor obtiene un dinero y el banco un derecho de garantía), el sujeto pasivo sebe ser, “en su defecto”, el interesado en expedir el documento que nos ocupa. Esto es, el acreedor hipotecario – entidad prestamista- , “pues él (y solo él) está legitimado para ejercitar las acciones (privilegiadas) que el ordenamiento ofrece a los titulares de los derechos inscritos. Solo a él le interesa la inscripción de la hipoteca (el elemento determinante de la sujeción al impuesto que analizamos), pues ésta carece de eficacia alguna sin la incorporación del título al Registro de la Propiedad”

La lucha que se inició con la declaración de abusividad de las cláusulas que imputaban al consumidor el pago de todos los gastos hipotecarios en los contratos de préstamo con garantía hipotecaria por aplicación del artículo 89.3 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usurarios (STS, Sala de lo Civil de 23 de diciembre de 2015), se ve ahora afectada por la sentencia que comentamos.

No obstante, el 10 de noviembre de 2018 ha entrado en vigor la reforma anunciada por el ejecutivo a raíz de la polémica, por la que se modifica el artículo 29 de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados para que sea la banca quien pague este tributo a partir de este momento y sin carácter retroactivo.

Y a pesar de que es una forma de paliar los efectos de la jurisprudencia dominante en los préstamos con garantía hipotecaria que se celebren de ahora en adelante, cabría preguntarse si las entidades bancarias repercutirán ahora el importe del impuesto en los bolsillos de los consumidores elevando los tipos de interés. Pero algo que nos preocupa más a los juristas es ver cómo se tambalea el principio de seguridad jurídica, cuestión compleja que podrá ser objeto de estudio en otro artículo.

Si necesita reclamar los gastos hipotecarios a su banco, recuerde que Portaley puede asesorarle.

Autora: Coral Blázquez Alonso