GUARDA Y CUSTODIA DE HIJOS

Con relación al caso Juana Rivas, se consideran hechos probados que ésta cometió dos delitos de sustracción de menores, uno por cada hijo (artículo 225 bis Código Penal) y, debido a ello, en el Juicio Oral en los Juzgados de Granada, su expareja, Francesco Arcuri y el Ministerio Fiscal pidieron cinco años de prisión y seis años de inhabilitación para ejercer la patria potestad sobre sus dos hijos, quedando este caso visto para Sentencia.

Sin embargo, no se ha tenido presente la denuncia por violencia de genero (artículo 153 Código Penal) que Rivas interpuso en 2016 contra Arcuri. En su respectivo juicio, Rivas alegó que, en este mismo año (2016), estuvo en la isla la Carloforte (Italia) con sus hijos con el único motivo de huir de las “torturas” de su expareja y, que en España no le entregó a los niños (incumpliendo de esta manera las resoluciones judiciales), porque quería protegerlos del maltrato de su padre.

¿Qué es la patria potestad?

El artículo 39.3 de la Constitución Española dice: ”los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda”.

La titularidad es conjunta, irrenunciable e imprescindible, y la ostentan siempre los progenitores (independientemente de que la filiación sea natural o adoptiva, matrimonial o extramatrimonial), aunque en casos concretos cualquiera de ellos puede ser privado de su titularidad cuando así lo dicte el órgano judicial.

Esta función de cuidar y velar por los hijos no emancipados es temporal, ya que sólo se da cuando los hijos sean menores de edad, no emancipados, en casos de patria potestad prorrogada o rehabilitada (casos en los que estos no puedan valerse por sí mismos).

Guarda y custodia de hijos:

Se define como aquella potestad que atribuye a uno de los progenitores (o a ambos) el derecho de convivir de forma habitual con los hijos menores o incapacitados. De manera excepcional, puede atribuirse la guarda a un tercero (artículo 103 Código Civil), como a los abuelos u otros familiares, o a una institución en caso de imposibilidad por parte de estos.

En situaciones de ruptura de una pareja (bien sea casada o de hecho), a falta de acuerdo por las partes, el Juez tendrá la obligación de decidir la nueva forma de convivencia entre los hijos y los padres, siempre en interés superior del menor.

Así en nuestro ordenamiento, el artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero de protección jurídica del menor -reformado por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio– señala que «1. Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado. En la aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten las instituciones, públicas o privadas, los Tribunales, o los órganos legislativos primarán el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir. Las limitaciones a la capacidad de obrar de los menores se interpretarán de forma restrictiva y, en todo caso, siempre en el interés superior del menor».

Régimen de guarda y custodia:

• La guarda y custodia puede ser individual (exclusiva a un progenitor) quién la ostente, será el que tenga el poder de decisión sobre la vida diaria del menor, su vigilancia, cuidado y atención; mientras que el otro tendrá un régimen de visitas; o

• compartida (distribuida en períodos de tiempo determinados fijados convencional o judicialmente a cada uno de los progenitores) ambos padres tienen total capacidad de decisión y asunción de las responsabilidades parentales.

Según la Sentencia Nº 751/2016 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 22 de Diciembre de 2016, para poder atribuir la custodia compartida, no es necesario que exista una buena relación entre los padres, sino que basta con que “exista cierto diálogo entre aquéllos”. El TS en esta misma Sentencia “entiende que esas malas relaciones no nos pueden conducir a denegar una guarda y custodia compartida pues bastaría acudir al expediente y buscar de modo sistemático un enfrentamiento, real o ficticio, con el otro progenitor para impedir el establecimiento de un régimen de custodia.”

Sin embargo, tal y como explica la Sentencia Nº 571/2015 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 14 de Octubre de 2015, existe una clara necesidad de que “entre los dos padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad”.

Esto es, debido a como explica en la Sentencia expuesta anteriormente, en base al artículo 92 Código Civil, “permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea” (Sentencia Nº 200/2014 TS 25 de abril 2014 )”. De tal manera que, “con el sistema de custodia compartida:

• Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.

• Se evita el sentimiento de pérdida.

• No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.

• Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia.”

Requisitos para mantener la custodia de los hijos:

En la Sentencia Nº 623/2009 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 8 de Octubre de 2009, se establecen una serie de requisitos que deben cumplirse para otorgar la custodia a un progenitor:

1. “La práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales;

2. los deseos manifestados por los menores competentes;

3. el número de hijos;

4. el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales;

5. el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva,

6. cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven”.

¿Es compatible la prisión y custodia?:

El ingreso a un Centro Penitenciario del alguno de los progenitores, no determina, en sí mismo, la modificación de sus derechos y obligaciones familiares. Por lo que respecta a la patria potestad, tal y como manifiesta el artículo 170 Código Civil “el padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial”, y añade seguidamente “los Tribunales podrán, en beneficio e interés del hijo, acordar la recuperación de la patria potestad cuando hubiere cesado la causa que motivó la privación”. De tal manera, que nos pondremos encontrar situaciones en las que se priva de este derecho y otros en los que simplemente se suspende la patria potestad por un tiempo determinado.

En caso de pago de alimentos, la estancia en prisión no suprime esta obligación. Así como claramente afirma la Sentencia Nº 564/2014 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 14 de Octubre de 2014 “ningún alimento se puede suspender por el simple hecho de haber ingresado en prisión el progenitor alimentante”. Sin embargo, si no se pudiera hacer cargo de estas cuantías de las pensiones establecidas, existe la posibilidad de hacerse valer a través del oportuno incidente de modificación de medidas, acreditando que su fortuna se ha visto reducida.

¿Qué ocurre cuando alguno de los progenitores ha sido denunciado por violencia de género o doméstica?

En diversas Sentencias del Tribunal Supremo no se han reconocido expresamente a la violencia de género como una de las causas de exclusión a la medida de custodia compartida, a pesar de lo que se establece en el Código Civil, concretamente en su artículo 92.7: “No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica”.

En la mayoría de las resoluciones se aplica automáticamente el art. 92.7 al encontrarse con una situación de violencia de género. A modo de ejemplo tenemos la SAP de Girona, de 30 de enero de 2008, SAP de Barcelona de 18 de julio de 2008 y la SAP de Castellón de 25 de enero de 2008. Sin embargo, existen ocasiones dónde el juez entiende que la norma no puede aplicarse automáticamente y entra a valorar las circunstancias para determinar el modelo de custodia que proteja mejor los intereses del menor (SAP de Santa Cruz de Tenerife de 15 de octubre de 2007 y la SAP de La Coruña de 12 de febrero de 2007).

Estar “incurso”, después de las últimas reformas procesales del año 2015, es equivalente a tener la condición de “investigado” o “encausado”. En este sentido, desde 2015 se considera suficiente tal característica en las decisiones judiciales para rechazar la medida de custodia compartida. Por lo puesto, la Sentencia de la Audiencia Provincial (SAP) de Asturias 4ª, de 15 de febrero de 2013, ha establecido que: “el artículo 92 del Código Civil prevé expresamente que no procederá la guarda conjunta cuando el juez advierta la existencia de indicios fundados de violencia de género. Exigencia lógica pues la interrelación que requiere entre ambos padres el desarrollo en la práctica de una guarda y custodia compartida difícilmente podría llevarse a cabo, sin perjudicar al menor cuyo interés es prioritario”.

No obstante, la SAP Castellón 2ª, de 24 de octubre de 2014 argumenta: “No basta con el hecho de que esté abierto un procedimiento por presuntas amenazas y maltrato psicológico, promovido por la madre del menor contra el padre de éste”, salvo que, continúa la AP, “la aplicación del régimen de convivencia pudiera suponer un riesgo objetivo para los hijos e hijas o para el otro progenitor”. En estos casos, el juez tiene la obligación de no adoptar la custodia compartida y, además, inhibirse a favor del Juzgado de Violencia contra la Mujer competente, remitiéndole los autos correspondientes si ya se ha iniciado un proceso penal por tales hechos (art. 49 bis 1 LEC).

Con todo ello, en este mismo artículo del Código Civil, se infiere a su vez en la causa legal de exclusión de custodia compartida por “indicios fundados de violencia doméstica”. Entendiendo que, aunque no exista un proceso penal abierto, el juez civil encargado de la tramitación de la separación, divorcio o medidas paterno-filiales, a la vista de alegaciones y pruebas practicadas, puede constatar indicios de violencia.

A modo de conclusión, la Ley de protección integral contra la violencia de género, ya no tiene únicamente por objeto la protección directa sobre la mujer víctima de la misma, sino que se extiende a los hijos y menores sujetos a tutela, guarda y custodia, debido a todas aquellas alteraciones que puede provocar para su desarrollo la exposición a la violencia.

Si es usted víctima de esta conducta, le recomendamos que recopile todas las pruebas de que disponga y denuncie los hechos. Abogados Portaley puede asesorarle, contacte con nosotros y le ayudaremos.

Autora: – Nerea Alexandra Morales Martínez